Die SBG hat sich erneut mit den Auswirkungen des NGG befasst. Unsere Ansicht hierzu hier…

Bedenken der SBG zur geplanten Gesetzesänderung des NGG

Bereits jetzt stellt die Erhöhung des ADA um vier Jahre für das unterrepräsentierte Geschlecht ein nicht leistungsabhängiges Kriterium dar. Sollten nach dem geplanten Gesetzesentwurf zum niedersächsischen Gleichstellungsgesetz (NGG) künftig nur noch Frauen bevorzugt werden, halten wir dies ebenso wie die nicht leistungsbezogene Erhöhung des ADA für verfassungsrechtlich bedenklich.

Kriterien des Beurteilungsverfahrens und der Besetzung von Dienstposten

Im nachfolgenden Text wird auf die regelmäßigen Gestaltungen bei Beurteilungen und der Besetzung von höherwertigen Dienstposten eingegangen. Grundlegendes Prinzip ist dabei die Bestenauslese.

Wie aufgezeigt werden wird, ist der geplante Gesetzesentwurf zum NGG daher kritisch zu betrachten.

Die Beurteilung :

Derzeit gelten die Beurteilungsrichtlinien vom Stand 20.1.2011, die auf der Intranetseite der OFD veröffentlicht sind.

Die Beurteilung erfolgt bis zur Besoldungsgruppe A 16 alle drei Jahre. Hierzu gibt es eine Reihe von Ausnahmen. Auf die Beurteilung kann z.B. auf Antrag verzichten, wer das 57. Lebensjahr vollendet und ein der Bewertung des Dienstposten entsprechendes Statusamt inne hat. Auch werden Beamte, die im Beurteilungszeitraum tatsächlich weniger als sechs Monate Dienst geleistet haben, von der Beurteilung ausgenommen.

Sind Beamte aus familiären Gründen oder Elternteilzeit aus der Regelbeurteilung ausgenommen, sind sie unter Berücksichtigung der beruflichen Entwicklung vergleichbare/r Beamte/innen fortzuschreiben.

Neben der Regelbeurteilung gibt es noch die sogenannte Anlassbeurteilung. Häufigste Fälle sind die Wieder-/Aufnahme der Dienstgeschäfte innerhalb von sechs Monaten vor dem Stichtag oder aber wenn ( grundsätzlich) eine Beförderung innerhalb dieser Zeit aufgrund der bisherigen Beurteilung erfolgt ist. Dann verschiebt sich der Beurteilungsstichtag auf den 1.4. des nächsten Jahres. Eine Anlassbeurteilung erfolgt auch, wenn jemand seine Dienstzeit verlängern möchte.

Die Beurteilung soll ein „möglichst objektives und vergleichbares Bild der Leistungen“ in fachlicher und sozialer Hinsicht zeigen. Dabei sind Männer und Frauen gleich zu behandeln. Der Vergleich erfolgt zwischen den Beamten innerhalb eines Statusamtes. Bei schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten Menschen ist zu beachten, dass die Schwerbehindertenvertretung in das Beurteilungsverfahren miteinzubeziehen ist; es sei denn, die zu beurteilende Person möchte es nicht. In jedem Fall ist aber in der Beurteilung hierzu ein Vermerk erforderlich. Sollte das Angebot die Schwerbehindertenvertretung einzubeziehen nicht erfolgen bzw. keine Angaben zu diesem Bereich in der Beurteilung gemacht werden, ist die Beurteilung fehlerhaft und kann aus formellen Gründen angefochten werden.

Die Beurteilung selbst setzt sich zusammen aus der Bewertung der gezeigten Leistungen und einer Befähigungseinschätzung.

Bei der ersten dienstlichen Beurteilung in einem Einstiegsamt sind auch die Leistungen aus dem Vorbereitungsdienst zu beachten. Ist jemand Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens, ohne danach bezahlt zu werden, und hat er sich auf diesem Posten bewährt, ist dies in der Rangstufe der Bewertung zu berücksichtigen.

Der Beurteilungsvordruck sieht hier die fünf Rangstufen A – E vor. Wenn sich Leistungsmerkmale nicht eindeutig zuordnen lassen, sind die Zwischenstufen zu wählen. Dies ist jedoch bei der Gesamtbewertung der Leistungsbewertung nicht möglich. Hier muss eine Zuordnung zu den fünf Rangstufen erfolgen.

Hingegen sieht die Befähigungseinschätzung nur die vier Ausprägungsmerkmale A-D vor. Dieser Teil dient der Einschätzung der weiteren dienstlichen Befähigung.

Die Leistungsbeurteilung erfolgt grds. auf der Basis der auf dem Dienstposten wahrgenommenen Aufgaben. Zugewiesene bewertbare Sonderaufgaben von besonderem Gewicht, im dienstlichen Interesse ausgeübte Nebentätigkeiten oder die Mitarbeit in Projektgruppen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden.

Bei der Befähigungseinschätzung können auf Wunsch der zu beurteilenden Person auch außerdienstliche Angaben aufgenommen werden, sofern diese für die weitere Verwendung von Bedeutung sein können. Hierzu zählen z.B. Erfahrungen in der Kinderbetreuung, hauswirtschaftliche oder pflegerische Tätigkeiten oder auch soziale Tätigkeiten gemäß § 13 Abs. 3 NGG. Die zu beurteilende Person ist auf die Möglichkeit hinzuweisen, hierzu Angaben machen zu können.

Vor dem Beginn des Beurteilungsverfahrens legt ein Gremium unter Einbeziehung des Bezirkspersonalrates Beurteilungskriterien fest, um eine einheitliche Vorgehensweise bei den Erst- und Zweitbeurteilern sicher zu stellen. Geschlechter spezifische Auswirkungen sind jedoch zu berücksichtigen.

Bereits während des Beurteilungszeitraumes ist mit der zu beurteilenden Person ein Kritikgespräch zu führen, wenn das Gesamturteil herabgesetzt werden soll, damit die zu beurteilende Person die Möglichkeit hat, die Leistungen zu verbessern. Über dieses Gespräch ist eine Aktenvermerk zu fertigen. Unterbleibt das Gespräch, hat dies lt. Beurteilungsrichtlinien keinen Einfluss auf die Beurteilung.

Anmerkung : Im Falle der Anfechtung einer Beurteilung wegen der Abwertung des Gesamturteiles könnte dies jedoch ein zusätzliches Argument liefern.

Der Personalrat wird über die Vorbereitung der Beurteilungen unterrichtet und kann auf Umstände hinweisen, die für die Beurteilung von Bedeutung sind, wenn der Personalrat es für möglich halten kann, dass der Erstbeurteiler diese Umstände nicht kennt. Sollen ungünstige Angaben zur Person in den Beurteilungsvordruck aufgenommen werden, ist der Personalrat einzubeziehen.

Die Beurteilung erfolgt in Abstimmung mit dem Fachvorgesetzten. Nach den Gesamtergebnissen wird innerhalb eines Statusamtes eine interne Leistungsrangfolge erstellt.

Voraussetzung hierfür ist eine inhaltlich aussagekräftige Beurteilung, was wiederum voraussetzt, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird, auf sicheren

Erkenntnissen basiert und das mögliche Leistungsvermögen anhand erbrachter Leistungen genügend differenziert dargestellt wird. Außerdem ist die gleichmäßige Einhaltung der Bewertungsmaßstäbe zu beachten ( z.B. BVerwG, Urteil vom 04.11.10 – 2 C 16.09 – BVerwGE 138, 102 Rn. 46).

Kennt der Beurteiler die Leistungen nicht aus eigener Anschauung für den gesamten Beurteilungszeitraum, muss er Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einholen (z.B. BVerwG, Urteile vom 26.09.12 – 2 A 2.10 – NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 11) also z.B. solche Personen, die früher für die Beurteilung zuständig waren. Die entsprechenden Beurteilungsbeiträge müssen Aussagen zu den Leistungen und Fähigkeiten enthalten, die der Erstbeurteiler -im Finanzamt der Vorsteher oder die Vorsteherin- nicht aus eigener Anschauung kennt (z.B. BVerwG, Urteil vom 05.11.1998 – 2 A 3.97 – BVerwGE 107, 360 <361 f.>).

So ist unter Punkt 8.4.1.Abs. 4 der Beurteilungsrichtlinien geregelt, dass die/der frühere Erstbeurteiler/in mit der Bitte um einen Beurteilungsbeitrag hinzuzuziehen ist, wenn der/die zuständige/r Erstbeurteiler/in während eines wesentlichen Teils des Beurteilungszeitraumes in einer anderen Funktion tätig war.

Ist nach diesen Kriterien die Beurteilung vorbereitet worden, hat der Erstbeurteiler vor Fertigstellung der Beurteilung ein Gespräch mit der zu beurteilenden Person zu führen.

Die Erstbeurteilung wird durch den Zweitbeurteiler geprüft. Kommt es zu einer abweichenden Meinung, gilt die Bewertung des Zweitbeurteilers.

Schlussendlich wird die Beurteilung bekanntgegeben. Ist man mit der Beurteilung nicht einverstanden, kann man die Einwände zunächst unter Einhaltung des Dienstweges geltend machen. Wenn keine Abhilfe oder Einigung erfolgt, erteilt die OFD einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid, gegen den man Widerspruch einlegen kann. Erfolgt auch hier keine Einigung, ist der Klageweg gegeben.

Hier ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht besonders bei den weichen Kriterien wie soziale Kompetenzen u.ä. wenig .berprüfungsm.glichkeiten hat. Das Gericht kann hier im Wesentlichen nur prüfen, ob die aufgestellten Beurteilungskriterien eingehalten wurden bzw. das Ermessen fehlerfrei ausgeübt wurde, d.h. ob alle Gesichtspunkte tatsächlich angemessen und sachgerecht gegeneinander abgewogen wurden.

Die Übertragung von Dienstposten:
Gemäß der für Niedersachsen ab dem 1.10.2012 gültigen Verordnung erfolgt die Übertragung höherwertiger Dienstposten und die Bildung von Beförderungsrangfolgen unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dabei ist zwischen den Kriterien zur Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens und denen zur Bildung einer Beförderungsrangfolge zu unterscheiden. Auch diese Verordnung ist im Intranet der OFD zu finden.

Grundvoraussetzung ist die nicht nur vorübergehende Übertragung eines Dienstposten, der der Besoldungsgruppe des entsprechenden Beförderungsamtes zugeordnet ist (§ 9 Abs. 1 NBesG = Nds. Besoldungsgesetz), eine besetzbare Planstelle vorhanden ist (§ 49 LHO) und in zeitlicher Hinsicht nach den § 20 NBG und §12 NLO zulässig ist.

Um das erste Beförderungsamt in einem Einstiegsamt zu erhalten, muss das Gesamturteil mindestens „entspricht im Allgemeinen den Anforderungen“ enthalten.

Ebenfalls entscheidend ist die dienstliche Beurteilung. Diese entscheidet grundsätzlich wie folgt über die Besetzung des Dienstpostens :

Bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens gilt das Prinzip der Bestenauslese. Es gelten folgende Kriterien in folgender Reihenfolge :

– Gesamturteil, Eignungs-und Förderungsvorschlag, bei gleicher Qualifizierung (ist eine Eignung nicht vorhanden z.B. als Bearbeiter der OFD wird dies durch ein Bewerbungsgespräch ersetzt)

– die interne Leistungsrangfolge bei den Bewerbern eines Amtes
– Rangstufe/Zwischenstufe Arbeitserfolg
– Rangstufe/Zwischenstufe Fachkenntnisse

(Nach der aktuellen Rechtsprechung müssen nun alle Bewertungskriterien einer Beurteilung mit den jeweiligen Bewertungskriterien der Beurteilungen der Mitbewerber verglichen werden.

Demnach ist derjenige der beste Bewerber, der in der Summe der Bewertungskriterien die besten Beurteilungen erhalten hat).

– Besonderheiten Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens
– Vorbeurteilung.
– Rangstufe/Zwischenstufe Arbeitserfolg der Vorbeurteilung
– Rangstufe/Zwischenstufe Fachkenntnisse der Vorbeurteilung

(Nach der aktuellen Rechtsprechung müssen nun alle Bewertungskriterien einer Beurteilung mit den jeweiligen Bewertungskriterien der Beurteilungen der Mitbewerber verglichen werden.

Demnach ist derjenige der beste Bewerber, der in der Summe der Bewertungskriterien die besten Beurteilungen erhalten hat).

– ADA, sofern die v.g. Kriterien als nicht gesichert gelten und eine Differenzierung ermöglichen Schwerbehinderte Menschen und ihnen gleichgestellte Beschäftigte sind bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig zu berücksichtigen.

Die Beförderungsrangfolge :

Davon zu unterscheiden ist die Beförderungsrangfolge. Hier gelten andere Kriterien :

– Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung
– Rangstufe/Zwischenstufe Arbeitserfolg
– Gesamturteil in der Vorbeurteilung in demselben Statusamt wie in der aktuellen dienstlichen Beurteilung
– Rangstufe/Zwischenstufe des Arbeitserfolges der Vorbeurteilung in demselben Statusamt wie in der aktuellen dienstlichen Beurteilung
– dem im Beförderungsamt unterrepräsentierten Geschlecht, soweit dies nach dem NGG (Nds. Gleichstellungsgesetz) in Verbindung mit dem jeweils aktuellen Gleichstellungsplan vorrangig zu berücksichtigen ist
– dem ADA im jeweiligen Statusamt.

Dabei wird das ADA nach 2.3.2 des Gleichstellungsplanes (Schritt 2) mit Stand 30.6.2014 das ADA des unterrepräsentierten Geschlechtes um vier Jahre erhöht.

Ergeben sich hiernach gleiche Positionen für mehrere Personen, sind bei den Einstiegsämtern der Laufbahngruppen 1 und 2 die Prüfungsergebnisse zu berücksichtigen. Ansonsten geht es um den

Eintrittszeitpunkt in bestimmte Ämter.

Freigestellte oder beurlaubte Beamte werden mit ihrem nachgezeichneten Werdegang in die Beurteilungsrangfolge aufgenommen.

Allgemeines :

Die Ermächtigung zum Erlass dieser Richtlinien basieren auf § 12 NLVO (Niedersächsische Laufbahnverordnung) und dem Gesetz zur Modernisierung des niedersächsischen Beamtenrechtes. Nach dieser v.g. Vorschrift ist der Dienstherr ermächtigt, Qualifizierungsbestimmungen mit gesonderten Beförderungsvoraussetzungen zu erlassen. Ausfluss dieser geänderten Vorschriften ist z.B. auch die Möglichkeit eines prüfungsfreien Aufstieges aus der Laufbahngruppe 1 in die Laufbahngruppe 2 bis in die Besoldungsgruppe A11.

Grundprinzip ist bei allem Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 des Beamtenstatusgesetzes.

In der Rechtsprechung haben sich aufgrund des Art. 33 GG folgende Gesichtspunkte, die für die v.g. Verfahren von Bedeutung sind, herauskristallisiert :

– das Gebot der Bestenauslese erfordert hinreichend differenzierte Beurteilungen durch den Dienstherrn

– ist die Gesamtbewertung der dienstlichen Beurteilung mehrerer Bewerber annähernd gleich

gut, muss die weitere Differenzierung ebenfalls nach leistungsbezogenen Kriterien erfolgen

– Festlegung des Stellenwertes von Anforderungsprofilen und Auswahlgesprächen im Verhältnis zur dienstlichen Beurteilung bei der Bewerberauswahl

– die Klärung, inwieweit von der Dienststelle festgelegte Mindestwartezeiten bei Beförderungen mit Art. 33 GG vereinbar sind

– zur Wahrung des Rechtsschutzes die Informationspflicht der Dienststelle gegenüber dem unterlegenen Bewerber und eine entsprechende Dokumentation der Entscheidungskriterien.

Dieser Grundsatz der Bestenauslese gilt bei allen Ernennungen, mithin auch bei Beförderungen, aber nicht zwingend bei reinen Umsetzungen bzw. Versetzungen, es sei denn, dass nach der Ausschreibung auch Umsetzungs-/ und Versetzungsbewerber zugelassen werden.

Ein begonnenes Auswahlverfahren darf der Dienstherr aus sachlichen Gründen abbrechen. Ein einmal formuliertes Anforderungsprofil darf der Dienstherr allerdings nicht ändern (z.B. VG Frankfurt, 6.9.2002, Az. 9 G 1524/02).

Wie bereits ausgeführt gilt nach Art. 33 GG i.V.m. § 8 NBG als Kriterium bei Auswahlentscheidungen das Leistungsgebot. Der weitere gesetzliche Rahmen ergibt sich aus §§ 5,9 NGG. Die darin festgelegten Kriterien müssen jedoch mit höherrangigem Recht vereinbar sein.

Die Bevorzugung des unterrepräsentierten Geschlechtes nach den Kriterien des NGG, die im nach §§ 13, 15 im sogenannten Gleichstellungsplan konkretiesiert werden, dürfen nur dann zum Tragen kommen, wenn ein weiblicher und männlicher Bewerber mit „gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung konkurrieren. „Gleiche Eignung“ ist hierbei ein sehr umfassender Begriff und ist erst gegeben, wenn alle aus dem Leistungsprinzip abgeleitete Kriterien eine Unterscheidung und damit eine Auslese nicht mehr zulassen (z.B. OVG Lüneburg, Beschluss 11.8.1995, 5M 7720/94).

Die Rechtsprechung hat hierbei anerkannt, dass zunächst die letzte dienstliche Beurteilung maßgeblich ist (z.B. OVG Lüneburg, Beschluss 18.5.1995, 5 M 1532/95). Weiter von der Rechtsprechung anerkannte Kriterien sind sich aus der Beurteilung ergebende Zusätze, frühere Beurteilungen, besondere zusätzliche Fähigkeiten für die auszuübende Tätigkeit sowie das Dienstalter in dem jeweiligen Statusamt.

Bei nachrangigen Auswahlkriterien steht dem Dienstherrn ein weites Ermessen zu. Gleichwohl muss es sich um leistungsbezogene Kriterien handeln.

Erst wenn hiernach eine Unterscheidung nicht mehr möglich ist, kann das NGG zum Tragen kommen und das unterrepräsentierte Geschlecht bevorzugen.

Fazit:
Wie bereits voranstehend dargelegt, gilt für jede Art von Auswahlverfahren das Leistungsprinzip, wobei der Bund die maßgebliche Kompetenz bei den Regelungen in diesen Bereichen hat. Denn nach Art. 74 Nr. 27 GG steht dem Bund bezüglich der Statusrechte und Statuspflichten der Beamten die Gesetzgebungskompetenz zu .Dies hat zur Folge, dass die Regelungen, die die Länder in eigener

Zuständigkeit treffen, gleichwohl mit diesem höherrangigen Recht vereinbar sein müssen.

Vor diesem Hintergrund könnte eine Regelung, nach der das Dienstalter des unterrepräsentierten Geschlechtes, um vier Jahre angehoben wird, fraglich sein. Denn das Dienstalter in einem Statusamt gilt eher als leistungsbezogenes Merkmal, weil damit die Erfahrung, die in diesem Amt gesammelt wurde, zum Ausdruck kommt. Eine Anhebung des Alters um vier Jahre hat aber mit Erfahrung und damit mit Leistungsfähigkeit nichts zu tun.

Der derzeit dem Kabinett vorliegende und zur Anhörung freigegebene Gesetzesentwurf des NGG, in dem speziell die Förderung von Frauen vorgesehen wird, halten wir als Gewerkschaft unter Beachtung der v.g. Vorschriften für verfassungsrechtlich bedenklich. Denn die Bevorzugung eines Geschlechtes ist mit dem Grundsatz der Bestenauslese nach dem Leistungsprinzip nicht vereinbar. Insoweit ist unseres Erachtens ein Gleichstellungsgesetz nachrangig gegenüber den Kriterien der Bestenauslese.

Eine ähnliche – wie in der geplanten Novellierung des NGG – beabsichtigte Frauenförderung gibt es bereits in Nordrhein-Westfalen. Hier hat jedoch das Verwaltungsgericht Düsseldorf am 5.9.2016 unter dem AZ : 2 L 2866/16 entschieden, dass eine derartige Regelung verfassungswidrig sei, weil dem Bund und nicht dem Land für eine derartige Regelung die Gesetzeskompetenz zustände.

Da dies von allgemeinem Interesse ist, werden wir uns weiter mit diesem Thema befassen und berichten, wenn hierzu Neues bekannt wird.